Resumo: O artigo examina a controvérsia sobre o ônus da prova na aferição da licitude de contratos civis e comerciais de prestação de serviços, submetida ao Supremo Tribunal Federal no Tema 1.389 da repercussão geral, para demonstrar que a questão já encontra disciplina positivada no art. 442-B da CLT, introduzido pela Lei n. 13.467/2017. Sustenta-se que o dispositivo institui presunção relativa de licitude da contratação do autônomo que cumpre as formalidades legais e, por consequência, veicula regra especial de distribuição do ônus probatório, que atribui ao reclamante a prova da ilicitude da relação, de forma a relativizar a incidência das regras gerais do art. 818 da CLT e do art. 373 do CPC. Conclui-se que, ao julgar o Tema 1.389, a Corte não precisará criar norma nova: bastará resgatar do esquecimento a regra que já existe.
Palavras-chave: art. 442-B da CLT; ônus da prova; trabalho autônomo; pejotização; Tema 1.389 do STF; presunção de licitude.
1 INTRODUÇÃO
Ao reconhecer a repercussão geral no ARE 1.532.603/PR, o Supremo Tribunal Federal inaugurou o Tema 1.389, sob a relatoria do Ministro Gilmar Mendes, e submeteu a julgamento a seguinte questão constitucional: “competência e ônus da prova nos processos que discutem a existência de fraude no contrato civil/comercial de prestação de serviços; e a licitude da contratação de pessoa jurídica ou trabalhador autônomo para essa finalidade”.2 A magnitude da controvérsia é atestada pela suspensão nacional dos processos que versam sobre a matéria, determinada pelo relator em abril de 2025 e apenas parcialmente levantada em junho de 2026.3
Das três questões postas, a do ônus da prova é, na prática forense, uma das mais importantes. Como sintetizou Otávio Calvet, “quem carrega o ônus perde quando a prova falta; definir o ônus, portanto, é quase definir o resultado antes de ouvir a primeira testemunha”.4 A depender de quem deva provar — o prestador, a fraude; ou o tomador, a autonomia —, inverte-se o desfecho provável de milhares de demandas em que a instrução é lacunosa ou dividida.
A tese aqui defendida é singela: a resposta a essa indagação não precisa ser construída ex novo pela jurisdição constitucional, porque já foi dada pelo legislador ordinário em 2017. Encontra-se no art. 442-B da CLT — dispositivo que, malgrado vigente há quase uma década, segue sistematicamente ignorado pela jurisprudência trabalhista.
2 O ART. 442-B DA CLT
Introduzido pela Lei n. 13.467/2017 (Reforma Trabalhista), o art. 442-B da CLT dispõe:
“A contratação do autônomo, cumpridas por este todas as formalidades legais, com ou sem exclusividade, de forma contínua ou não, afasta a qualidade de empregado prevista no art. 3º desta Consolidação.”
A trajetória do dispositivo ajuda a explicar o seu esquecimento. A Medida Provisória n. 808/2017 acresceu-lhe sete parágrafos, que perderam vigência sem conversão em lei; a Portaria MTb n. 349/2018 procurou resgatar-lhes parte do conteúdo.5 Essa instabilidade normativa contribuiu para que a doutrina majoritária o recebesse com ceticismo. Mauricio Godinho Delgado e Gabriela Neves Delgado propuseram interpretá-lo em estrita conformidade com os arts. 2º, 3º e 9º da CLT e com o princípio da primazia da realidade, negando-lhe qualquer eficácia transformadora.6 Luciano Martinez criticou a redação, vislumbrando nela o risco de ocultação da subordinação sob a fachada da autonomia.7 Homero Batista Mateus da Silva e Vólia Bomfim Cassar, em linhas distintas, também minimizaram o alcance da regra.8
O resultado é conhecido: tratado como norma inócua ou meramente simbólica, o art. 442-B praticamente desapareceu da fundamentação das decisões judiciais trabalhistas, que continuaram a julgar a licitude da contratação autônoma como se a Lei n. 13.467/2017 nada houvesse inovado. Tal postura, contudo, colide com postulado hermenêutico elementar: a lei não contém palavras inúteis. Cumpre, pois, extrair do dispositivo o conteúdo normativo que efetivamente veicula.
3 A PRESUNÇÃO RELATIVA DE LICITUDE E A REGRA ESPECIAL DE DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA
A estrutura do art. 442-B é a de uma norma de presunção: verificado o suporte fático (contratação de autônomo, cumpridas por este todas as formalidades legais) incide a consequência jurídica, que afasta a qualidade de empregado, com ou sem exclusividade, de forma contínua ou não. Não se trata, evidentemente, de presunção absoluta: a ressalva do art. 9º da CLT e o princípio da primazia da realidade asseguram que a fraude comprovada conduza à nulidade do ajuste. Cuida-se de presunção relativa (juris tantum) de licitude e de validade da relação contratual autônoma formalmente regular.
A consequência processual é inescapável. Nos termos do art. 374, IV, do CPC, não dependem de prova os fatos “em cujo favor milita presunção legal de existência ou de veracidade”. Demonstrada pelo réu a regularidade formal da contratação — contrato escrito de prestação de serviços, inscrição do prestador como autônomo ou constituição de pessoa jurídica, emissão de notas fiscais, recolhimentos tributários e/ou previdenciários próprios —, a licitude da relação se presume por força de lei. A partir daí, a ilicitude (a fraude, a simulação, o desvirtuamento) passa a ser fato constitutivo do direito postulado pelo reclamante, cuja prova a ele incumbe, na forma do art. 818, I, da CLT.
Vê-se, assim, que o art. 442-B veicula autêntica regra especial de distribuição do ônus da prova, distinta das regras gerais dos arts. 818 da CLT e 373 do CPC e prevalecente, pelo critério da especialidade (art. 2º, § 2º, da LINDB). As regras gerais distribuem estaticamente o encargo probatório segundo a posição das partes e a natureza dos fatos alegados; a regra especial do art. 442-B, ao instituir presunção legal em favor da licitude do contrato formalmente regular, predefine o resultado dessa distribuição: quem alega a fraude deve prová-la. Não se cuida de inversão judicial do ônus, mas de atribuição legal prévia, cognoscível pelas partes antes mesmo do ajuizamento.
Essa conclusão desafia a construção jurisprudencial clássica segundo a qual, admitida a prestação de serviços e negado o vínculo de emprego, a defesa atrairia para si o ônus de comprovar o fato impeditivo (a autonomia).9 Tal construção, forjada em contexto normativo anterior a 2017, quando aplicada à contratação autônoma formalmente regular, nega vigência ao art. 442-B: converte a presunção legal de licitude em presunção judicial de fraude, invertendo o sistema desenhado pelo legislador. Após a Lei n. 13.467/2017, a admissão da prestação de serviços sob contrato civil regular não é confissão de fato constitutivo parcial, mas afirmação de relação jurídica que a própria lei presume válida.
4 O ART. 442-B NO CONTEXTO DA JURISPRUDÊNCIA DO STF
A leitura aqui proposta decorre do direito positivo e harmoniza-se com a jurisprudência consolidada do Supremo Tribunal Federal sobre as formas de organização produtiva. Na ADPF 324 e no RE 958.252 (Tema 725), a Corte assentou a licitude da terceirização e de outras formas de descentralização empresarial, inclusive na atividade-fim.10 Na ADC 48, reconheceu a natureza comercial do transporte autônomo de cargas; na ADI 5.625, validou o contrato de parceria dos salões de beleza; no RE 606.003 (Tema 550), afirmou que a representação comercial autônoma não configura relação de trabalho.11 O fio condutor desses precedentes é a presunção de validade dos negócios jurídicos celebrados sob regimes legais específicos, no qual se assentou que a fraude deve ser provada, jamais presumida.
O Tema 1.389 é, nesse quadro, menos uma oportunidade de criação normativa do que de reafirmação: ao fixar a tese sobre o ônus da prova, o Supremo Tribunal Federal poderá simplesmente declarar a regra que o art. 442-B da CLT já positivou, conferindo-lhe a eficácia que a jurisprudência trabalhista lhe negou. A vinculatividade do precedente qualificado (art. 927, III, do CPC) fará, por via jurisdicional o que a vigência formal da lei, por si só, não logrou fazer.
5 A PRIMAZIA DA REALIDADE, O ART. 9º DA CLT E A HIPOSSUFICIÊNCIA
Três objeções costumam ser opostas à eficácia do art. 442-B. A primeira invoca o princípio da primazia da realidade, na formulação clássica de Américo Plá Rodriguez: em matéria de trabalho, importa o que ocorre na prática, mais do que aquilo que as partes pactuaram solenemente.12 A objeção, contudo, confunde planos. A primazia da realidade é critério de valoração da prova produzida — provada a divergência entre os fatos e a forma, prevalecem os fatos —, e não critério de distribuição do encargo de produzi-la. Justamente porque o reclamante pode provar a fraude e, provando-a, obter o reconhecimento do vínculo, a presunção do art. 442-B é relativa e o princípio permanece íntegro.
A segunda objeção aponta suposta antinomia com o art. 9º da CLT. Inexiste conflito, pois o art. 9º comina nulidade aos atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a legislação trabalhista — atos cuja ocorrência, todavia, há de estar comprovada. O art. 9º opera no plano material, como sanção à fraude demonstrada; o art. 442-B, no plano processual, definindo a quem incumbe demonstrá-la.
A antinomia só surge quando se lê no art. 9º uma presunção geral de fraude dos contratos civis, uma leitura que o dispositivo não comporta e que subverteria a presunção de boa-fé que informa todo o direito privado (arts. 113 e 422 do Código Civil), ratificado pelas premissas estruturantes da Lei da Liberdade Econômica (Lei nº 13.874/2019).
A terceira objeção apela à hipossuficiência probatória do trabalhador. A resposta está na própria CLT: o art. 818, § 1º, autoriza o juiz, em hipóteses excepcionais e por decisão fundamentada, a redistribuir dinamicamente o ônus diante da impossibilidade ou da excessiva dificuldade de a parte dele se desincumbir. O sistema, portanto, já contém a válvula de escape para os casos-limite — o que não autoriza transformar a exceção casuística em regra geral de presunção de fraude, na contramão da opção legislativa.
6 CONCLUSÃO
O art. 442-B da CLT institui presunção relativa de licitude da contratação do trabalhador autônomo que cumpre as formalidades legais e, com ela, regra especial de distribuição do ônus da prova: comprovada pelo tomador a regularidade formal da contratação, incumbe ao reclamante a prova da ilicitude da relação — regra que se sobrepõe, pelo critério da especialidade, à disciplina geral dos arts. 818 da CLT e 373 do CPC.
A controvérsia sobre o ônus da prova submetida ao Supremo Tribunal Federal no Tema 1.389 já se encontra, portanto, legislativamente resolvida. Ao julgá-la, a Corte terá a oportunidade de resgatar do esquecimento o dispositivo que a jurisprudência trabalhista se recusou a aplicar, ratificando a sua constitucionalidade e restaurando a autoridade da lei, a coerência do sistema e a segurança jurídica de milhões de relações contratuais autônomas legitimamente constituídas.
Referências
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BRASIL. Lei n. 13.467, de 13 de julho de 2017 (Reforma Trabalhista).
BRASIL. Medida Provisória n. 808, de 14 de novembro de 2017 (vigência encerrada em 23 abr. 2018).
BRASIL. Ministério do Trabalho. Portaria n. 349, de 23 de maio de 2018.
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Notas
2. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Repercussão geral no recurso extraordinário com agravo n. 1.532.603/PR (Tema 1.389). Relator: Min. Gilmar Mendes. Plenário Virtual, julgado em 11 abr. 2025.
3. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ARE 1.532.603/PR. Decisão monocrática do Min. Gilmar Mendes, de 14 abr. 2025, que determinou a suspensão nacional dos processos sobre a matéria. Em junho de 2026, a suspensão foi parcialmente levantada, autorizando-se a tramitação dos feitos nas instâncias ordinárias da Justiça do Trabalho.
4. CALVET, Otávio. Suspensão da suspensão da pejotização. Consultor Jurídico, São Paulo, 23 jun. 2026. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2026-jun-23/suspensao-da-supensao-da-pejotizacao/. Acesso em: 21 jul. 2026.
5. A Medida Provisória n. 808, de 14 de novembro de 2017, acrescentou sete parágrafos ao art. 442-B, disciplinando, entre outros pontos, a cláusula de exclusividade e a possibilidade de recusa de atividades pelo autônomo. Perdeu vigência em 23 de abril de 2018, sem conversão em lei. A Portaria MTb n. 349, de 23 de maio de 2018, reproduziu parcialmente aquelas diretrizes (arts. 1º a 3º).
6. DELGADO, Mauricio Godinho; DELGADO, Gabriela Neves. A reforma trabalhista no Brasil: com os comentários à Lei n. 13.467/2017. São Paulo: LTr, 2017. p. 152-153.
7. MARTINEZ, Luciano. Reforma trabalhista – entenda o que mudou: CLT comparada e comentada. São Paulo: Saraiva, 2018.
8. Nesse sentido, respectivamente: SILVA, Homero Batista Mateus da. Comentários à reforma trabalhista. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017; e CASSAR, Vólia Bomfim; BORGES, Leonardo Dias. Comentários à reforma trabalhista. Rio de Janeiro: Método, 2017.
9. SCHIAVI, Mauro. A reforma trabalhista e o processo do trabalho. São Paulo: LTr, 2017.
10. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADPF 324/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, Plenário, j. 30 ago. 2018; RE 958.252/MG (Tema 725), Rel. Min. Luiz Fux, Plenário, j. 30 ago. 2018.
11. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADC 48/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, Plenário, j. 15 abr. 2020 (transportador autônomo de cargas – Lei n. 11.442/2007); ADI 5.625/DF, red. p/ acórdão Min. Nunes Marques, Plenário, j. 2021 (contrato de parceria dos salões de beleza – Lei n. 13.352/2016); RE 606.003/RS (Tema 550), red. p/ acórdão Min. Roberto Barroso, Plenário, j. 28 set. 2020 (representação comercial – Lei n. 4.886/1965).
12. RODRIGUEZ, Américo Plá. Princípios de direito do trabalho. 3. ed. São Paulo: LTr, 2000.